開題便用了“五個問題”,說明在建設(shè)我國信用法治建設(shè)的過程中存在不少亟待解決的問題;也說明了這些問題可能是相對比較重要的問題。之所以說這些問題重要,是因為如果不解決這些觀念上的問題,我國的信用法治建設(shè),尤其是信用立法就無法建立具有說服力的法律價值。
一,信用立法是否為了解決道德規(guī)則所無法解決的困境?
本文顯然持這樣的觀點。
網(wǎng)上流傳的“七個和尚分粥的故事”,想必大家會有不同的解讀。
這個故事蘊含著豐富的哲理,也說明了道德失靈,因為人具有很強的自私性,在利益面前,道德的約束或譴責(zé)往往無濟于事;只有制定法律規(guī)則,并增強違規(guī)成本,人的自私性和貪婪性才能得到有效地遏制。我國近期出現(xiàn)的“霸座男”、“霸座女”、“霸座嬸”等現(xiàn)象,不少人將這些霸座的人士視為“缺德”,其實是違反了法律規(guī)則:他們已經(jīng)侵犯了他人的合同利益(與高鐵公司的服務(wù)買賣合同),事情鬧大時,就變成了對公共秩序的擾亂,可以用《治安管理處罰法》進行處理,進而可以將這種違法信息作為聯(lián)合懲戒(限制坐高鐵)的依據(jù)。
中國人講信用,往往是停留在道德層面上的信用。誠如有學(xué)者指出:與中國的人文傳統(tǒng)不同,西方的信用觀與宗教有著不解之緣。而中國的信用觀側(cè)重人際關(guān)系上守信的道德倫理說教,對于契約、平等關(guān)系上的信任則關(guān)注較少。這也揭示出信用的兩個屬性:即信用的道德性和信用的經(jīng)濟性。
毫無疑問,我也同意這樣一種說法,就是信用的道德性仍然是支撐信用的根本點,但是,信用的經(jīng)濟性(對私權(quán)利的確認(rèn)和保護)需要法律規(guī)則加以確認(rèn),才能最終以法律普遍化的形式取得商品經(jīng)濟世界范圍的廣泛認(rèn)可。也就是說,以人格之信為根本的這種個別信任雖是信用建立之源,卻無法承載現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的信用要求。古羅馬時代建立的“誠信原則”就是法律基本原則。
從這個角度出發(fā),信用立法就是要將更多道德層面的失信行為上升到法律層面,用法律加以規(guī)制;并通過信用立法倒逼人們對信用道德性的提升。當(dāng)然,道德要素在進入信用立法的視野之前,必須滿足“以德入法”的路徑,即立法程序。
最好的辦法就是讓好的法律制度去制約人性的弱點。當(dāng)然,好的法律制度也需要有效地執(zhí)行。
毫無疑問,社會信用體系建設(shè)的核心是建立信息的歸集、保存、共享與使用的機制,而信用獎懲機制的建立和完善是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。規(guī)范征信行為,就是要解決對有關(guān)企業(yè)、個人的信息收集要做到公平、合理,具體而言就是要處理好保密性、準(zhǔn)確性、相關(guān)性和信息的適當(dāng)使用,這必然也需要相應(yīng)的法律去規(guī)制信息歸集主體。在此基礎(chǔ)上,才能令當(dāng)事人或機構(gòu)做出正確的抉擇;才能更好的對守信者獎勵、對失信者懲戒。
二,現(xiàn)有法律懲戒與未來失信懲戒的目標(biāo)是一致的嗎?
應(yīng)該說,兩者有關(guān)系,但不盡一致。從現(xiàn)有的法律規(guī)定看,它們只是解決違反法律規(guī)定的法律責(zé)任問題。用學(xué)者的話來講:“一個人或單位做了失信的事,將同時受到兩種懲罰:一種是法律懲罰,即國家機關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)對失信者做出的民事、行政或刑事制裁;二是社會懲罰,就是當(dāng)人們都知道這個人或單位不講信用時,都不愿和他再打交道,他只能寸步難行了?!憋@然,這兩種懲罰體現(xiàn)出一種遞進的邏輯關(guān)系,失信與法律懲罰為先,社會懲罰為后;法律懲罰為本,社會懲罰為輔;法律懲罰是失信記錄的依據(jù),社會懲罰倒逼社會主體遵守法律和契約。
最高院解決失信被執(zhí)行人的措施更是解決判決或裁定執(zhí)行難的問題,與真正的信用懲戒目的是有距離的。當(dāng)然,這里還有一個前提,就是判決或裁定本身是公平和公正的,這涉及司法公信力的問題。事實上,信用立法要解決的是將這種惡意不執(zhí)行的信息納入征信范圍,對其未來行為進行懲戒,包括未來不與其交易,為他人樹立榜樣。
未來失信懲戒的立法目標(biāo)可能是兩個:一是對現(xiàn)有分散的法律規(guī)定進行梳理;二是制定相對統(tǒng)一的信用法律。
從對現(xiàn)有法律的規(guī)定看,目前已經(jīng)有一些體現(xiàn)守信和信息權(quán)利的法律。但是,這都不是我們所說的具有社會懲戒法的信用立法,道理非常簡單,社會信用法的目的是對原來違法失信行為的“二次懲戒”,而這種二次懲戒是通過聯(lián)合懲戒的方式進行的。所以,制定一部全國性的社會信用立法是必須的。以上所說的現(xiàn)有法律只是與社會信用法相關(guān)的法律。
三,負(fù)面信息公開與公民隱私權(quán)如何進行平衡?
上了“黑名單”人士的信息是否應(yīng)該公開和公開那些信息?這就涉及公權(quán)力與私權(quán)利的平衡問題。這不僅是民商法要解決的問題,更主要的是憲法保障問題。
“隱私,又稱為私人生活秘密或私生活秘密,是指私人生活安寧不受他人非法干擾,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開等”。據(jù)研究發(fā)現(xiàn),2007年的《中華人民共和國政府信息公開條例》雖然對涉及個人隱私的信息在政府信息公開的過程中應(yīng)當(dāng)不予公開,但對于如何認(rèn)定個人隱私以及個人隱私的范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)問題等并未明確規(guī)定,正是因為這種不全面、不明確性,致使在政府信息公開的實踐中,往往會造成行政機關(guān)信息公開的任意性。某市僅僅是為了公示“國家免費孕前檢查的資金”等去向,就把許多夫妻的個人信息全面弄上網(wǎng),夫妻雙方的名字、身份證全部貼到網(wǎng)上。應(yīng)該通過立法規(guī)定,與社會不直接發(fā)送聯(lián)系的個人信息、私人領(lǐng)域和家庭生活等個人信息,受隱私權(quán)保護,非經(jīng)個人同意不得公開。
從有關(guān)“信用”立法的主管部門與范圍區(qū)分,便可以發(fā)現(xiàn):公共領(lǐng)域的“信用管理”活動由國務(wù)院及相應(yīng)主管部門分管實施,涉及公共信用信息歸集、使用,以及基于“信用”的“聯(lián)動獎懲”機制。私法領(lǐng)域的“征信”活動由中國人民銀行監(jiān)管,基本與國外已經(jīng)成熟的“征信”制度等同。現(xiàn)實中,征信平臺眾多,出現(xiàn)凡是消費者“個人數(shù)據(jù)”流動路徑節(jié)點的主體均有非法出售、提供、加工、使用的可能,如不加以立法規(guī)制和有效監(jiān)督,未來的所謂“個人征信”機構(gòu)將多如牛毛,數(shù)據(jù)孤島更易形成,數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更難形成,征信行為的公信力更受質(zhì)疑,會阻礙行業(yè)長遠發(fā)展。
四,政府應(yīng)該在失信懲戒中如何發(fā)揮作用?
政府參與失信懲戒對建立社會信用體系具有引導(dǎo)作用
那么政府自己失信怎么辦?全國目前有480多個地方政府列入失信被執(zhí)行人名單,涉及20個市、區(qū)、縣,其中最多的是河南(7個),其次是黑龍江(5個)。其中,每個政府的失信理由也是五花八門的,有拖欠工程款的,有抗拒執(zhí)行的,甚至還有虛造證據(jù)的。
按照目前國家的規(guī)定,這些地區(qū)的領(lǐng)導(dǎo)在解決問題之前受以下限制:1.禁止乘坐交通工具時,選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位;2.禁止在星際以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費;3,禁止購買不動產(chǎn),或者新建、擴建、高檔裝修房屋。
政府失信還體現(xiàn)在缺乏政策穩(wěn)定性和連續(xù)性?!坝捎谪?zé)任觀念的缺乏和權(quán)力約束機制的不健全,許多地方政府制定公共政策時具有較大的隨意性和頻繁性。政府成員特別是主要負(fù)責(zé)人工作變動,就會給工作的連續(xù)性帶來很大的破壞。許多政府官員基于政績或地方和自身利益的需要,隨意地變更和廢除上屆政府的政策。”
政府的失信還可能體現(xiàn)在政府行為缺乏公開性。應(yīng)該說,“透明度不高,暗箱操作過多是造成整個市場經(jīng)濟運作混亂無序的重要原因。
在社會信用體系建設(shè)中,政府扮演著至關(guān)重要的角色。毫無疑問,“政府是否誠實守信,遵守規(guī)則,對社會全體公民有著決定性的影響。政府如果缺乏信用,就沒有號召力和說服力,社會就沒有凝聚力,就會敗壞社會風(fēng)氣?!?/span>
毫無疑問,政府管理模式的轉(zhuǎn)變對政府守信是有幫助的。有學(xué)者提出應(yīng)該建立契約服從的新型管理型治理模式,即市場經(jīng)濟-契約精神-主動服從的三位一體的政府治理模式。但這在很大程度上取決于政府的自覺行為。應(yīng)該建立一個具有公信力的第三方機構(gòu)專門監(jiān)督政府的守信與失信行為。在加上公民監(jiān)督與輿論監(jiān)督,方能更好的促進政府守信行為。
從長遠看,政府參與失信懲戒應(yīng)該注意兩個問題:第一,對公民權(quán)利限制應(yīng)當(dāng)通過立法程序解決,而不應(yīng)該用部門規(guī)章規(guī)定。第二,對政府失信懲戒應(yīng)該如何進行?是否也應(yīng)該通過法律明確規(guī)定?而這方面的研究恰恰是不足夠的。我們的憲法和行政法專家應(yīng)當(dāng)關(guān)注這個問題。
五,是否應(yīng)為催收正名?
過去債務(wù)催收通常具有負(fù)面性,與高利貸、暴力、脅迫、恐嚇或辱罵等不當(dāng)催收行為相聯(lián)系。今天這種概念似乎應(yīng)該改變。
催收是債權(quán)人私力救濟的主要表現(xiàn)形式。在一般情況下,當(dāng)債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時,債權(quán)人有幾種救濟的途徑:調(diào)解、仲裁、訴訟、自行催收、追加擔(dān)保、委托第三方催收(催收行業(yè)興起)。很可惜的,我國不少人認(rèn)為訴訟優(yōu)先,“法庭見”成為時髦話語,以為這就是法治的體現(xiàn)。
目前國家對服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)(催收行業(yè))整體持支持、鼓勵態(tài)度,唯需法律跟進。
立法要研究合理催收的手段;但不能過度傾向債務(wù)人(一味認(rèn)為是弱勢群體),其實不然,“借錢時是孫子,被催債時是老子”的怪現(xiàn)象值得批評。
我們欣喜地看到,催收行業(yè)正在逐步發(fā)展,勢頭不錯。有關(guān)規(guī)范也陸續(xù)出臺。比如,2017年5月,深圳市互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會向全市各網(wǎng)貸平臺下發(fā)《深圳市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)催收行為規(guī)范》(征求意見稿)和2018年3月《互聯(lián)網(wǎng)金融逾期債務(wù)催收自律公約(試行)》。催收業(yè)的健康發(fā)展,迫切需要對其法律地位作出進一步確認(rèn),催收做得好,得以在幫助債務(wù)人修復(fù)信用,避免因不履行司法判決而成為聯(lián)合懲戒的對象。
?。ㄗ髡呦迪嫣洞髮W(xué)信用風(fēng)險管理學(xué)院院長,教授、博士生導(dǎo)師)