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地方信用立法幾個重要問題的研究
—以六個地方社會信用條例為樣本
夏澤民
目次
一、地方信用立法的權(quán)限：地方人大常委會是否有權(quán)制定社會信用條例？
二、信用立法的調(diào)整對象和適用范圍：社會信用條例是不是僅僅成為調(diào)整信用活動中行政機(jī)關(guān)與信用主體之間行政關(guān)系的法律規(guī)范？
三、信用、社會信用的定義：信用是否屬于法律規(guī)范的范疇？社會信用能不能簡單定義為“守法”或“守約”的狀態(tài)？
四、違約、違法與失信的關(guān)系：是不是所有違約、違法行為都列為失信？
五、現(xiàn)行地方信用立法設(shè)定“失信懲戒”的法律邏輯基礎(chǔ)：失信懲戒是否屬于法律責(zé)任的范疇？在民事、行政、刑事法律責(zé)任以外是不是要設(shè)立第四法律責(zé)任？
六、地方信用立法中的法治原則：行政機(jī)關(guān)對信用建設(shè)的管理，行政機(jī)關(guān)對失信主體的行政性失信懲戒要不要納入依法行政的軌道？
七、信用立法的規(guī)范性研究：各地社會信用條例的法律規(guī)范是否具有可行性、可操作性？
黨中央、國務(wù)院高度重視社會信用體系建設(shè)，這是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要基礎(chǔ)。近十多年來，全國范圍內(nèi)信用建設(shè)逐步廣泛、深入開展，地方信用立法的步伐也不斷加快。自2006年全國第一個省級政府規(guī)章《湖南省信用信息管理辦法》出臺以來，至今已有廣東、陜西、湖北、上海、河北、浙江、河南、天津等8個省、市、自治區(qū)人大常委會頒布了有關(guān)信用建設(shè)的地方性法規(guī)，最早的是2007年的《廣東省企業(yè)信用信息公開條例》。這些地方性信用法規(guī)中，有的以社會信用信息或公共信用信息為主題，有的以企業(yè)信用信息為主題，制定社會信用條例的僅有有上海市（2017年）、河南?。?019年）、天津市（2020年）等3個省、市。全國設(shè)區(qū)的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)先后制定社會信用條例的有宿遷市（2018年）、廈門市（2019年）、南京市（2019年）。另外，有22個省級市人民政府制定了信用建設(shè)方面的規(guī)章性管理規(guī)定。在六個社會信用條例中，上海市條例2017年6月23日經(jīng)上海市人大會常務(wù)會通過，自2017年10月1日起施行，是近幾年在全國有影響、有代表性的地方信用立法例，也是第一部以社會信用為主題的地方性法規(guī)。近年來先后出臺的河南省、南京市、天津市條例大體上反映了全國信用建設(shè)的經(jīng)驗和信用立法的最新成果。地方信用立法的過程是信用建設(shè)不斷摸索、完善、再發(fā)展的過程，是不同地區(qū)、不同部門相互借鑒、相互吸收的過程，也是不斷總結(jié)、反思、提高的過程。毋庸置疑，地方信用立法中還有不少理論和實踐上的問題，其中不乏重大原則性問題，并未認(rèn)真得到解決，而這些問題解決不好，不僅會直接影響信用建設(shè)健康向前發(fā)展，也會嚴(yán)重影響法治國家、法治政府、法治社會的構(gòu)建，影響社會治理現(xiàn)代化的進(jìn)程。
最近，中共中央發(fā)布了《法治社會建設(shè)實施綱要（2020－2025年）》，第三部分“健全社會領(lǐng)域制度規(guī)范”中的第十一個問題“推進(jìn)社會誠信建設(shè)”對加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)，提高全社會誠信意識和信用水平作出了規(guī)定，明確要求“推動出臺信用方面的法律”。這是研究信用立法的指導(dǎo)原則。國務(wù)院辦公廳也于2020年12月7日下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（以下稱國務(wù)院辦公廳《指導(dǎo)意見》），對信用建設(shè)中的失信約束制度中的許多問題提出了原則意見，進(jìn)一步明確信用信息范圍，要求依法依規(guī)實施失信懲戒，完善失信主體信用修復(fù)機(jī)制，這對提高社會信用體系建設(shè)法治化、規(guī)范化水平將具有重要意義。
本文作者曾長期在地、縣級政府機(jī)關(guān)分管政府法制工作，是對法治十分敬畏的退休公務(wù)員。最近一、二年，注意學(xué)習(xí)、研究信用體系建設(shè)和信用立法，2019年月11月曾在法制網(wǎng)發(fā)表題為《行政法治視野下對行政性失信懲戒的研究 ——兼論公務(wù)員法第二十六條第四項規(guī)定》（以下稱《行政性失信懲戒研究》文）的文章。筆者還先后參與了江蘇省人大常委會及江蘇省信用建設(shè)辦公室、 發(fā)展改革委員會組織的《江蘇省社會信用條例》（討論稿、送審稿）的三次專家論證會、立法調(diào)研會，親歷了地方黨委、人大、政府在地方信用立法和社會信用建設(shè)方面不斷總結(jié)、規(guī)范、提升信用工作水平所作的努力。筆者注意學(xué)習(xí)近年來法律界、社會信用理論界對信用建設(shè)工作在理論研究上所取得的成果，也感受到信用建設(shè)和信用立法方面存在的一些不容忽視的問題，不斷充實、調(diào)整、修正自己的研究思路和觀點，在《行政性失信懲戒研究》文的基礎(chǔ)上，又很吃力地對地方信用立法中的幾個重要問題進(jìn)行了實務(wù)性研究，用未必專業(yè)的思維和語言寫了這篇文章。筆者不是理論工作者，就僅有的法學(xué)知識研究法治、信用建設(shè)這兩個跨專業(yè)的問題，確有點力不從心。借用老一輩革命家彭真同志的一句話，我不是理論聯(lián)系實際，而是實際聯(lián)系理論。文章比較長，就是因為筆者對自己研究的觀點、意見，難以用理論去提煉、概括，只能用事實、樣本文件表述，其目的是想把問題提出來，求教于各級領(lǐng)導(dǎo)、各方面專家、學(xué)者和實務(wù)工作者，希望得到指正，更期盼對這些問題能夠進(jìn)行深入討論、研究。
一、地方信用立法的權(quán)限：地方人大常委會是否有權(quán)制定社會信用條例？
地方信用立法包括地方性法規(guī)、政府規(guī)章兩個位階。研究地方信用立法，第一個問題應(yīng)當(dāng)是立法權(quán)限。黨的十九屆四中全會決定明確要求“堅持科學(xué)立法、民主立法、依法立法”，其中依法立法是保障法制統(tǒng)一的關(guān)鍵，其核心要求就是依照法定的權(quán)限和程序立法。
立法權(quán)限是指有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)可以立法的事項的范圍。不同的國家機(jī)關(guān)的立法權(quán)限是不同的。僅以地方性法規(guī)為例，其立法機(jī)關(guān)分兩個層級，一個是省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會，另一個是設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會。這兩個層級的立法機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)的權(quán)限是有區(qū)別的?！读⒎ǚā返谄呤l第一款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”，第二款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。從第二款的規(guī)定看，《立法法》進(jìn)一步擴(kuò)大了立法權(quán)主體，同時也收縮了設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍。盡管《立法法》第七十三條第二款規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)”，但第三款又規(guī)定“設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本條第一款、第二款制定地方性法規(guī)，限于本法第七十二條第二款規(guī)定的事項”，即僅“可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性法規(guī)”。按照全國人大常委會法制工作委員會有關(guān)負(fù)責(zé)人的解釋，三個事項后的“等”，應(yīng)該是等內(nèi)，而不是等外，不宜再做更加寬泛的理解。
據(jù)此，我們可以得出一個結(jié)論，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會無權(quán)對信用建設(shè)進(jìn)行立法，因為信用建設(shè)不在上述三個事項范圍之列。設(shè)區(qū)的市這一級人大機(jī)關(guān)只能按照《立法法》第七十三條第一款的規(guī)定，為執(zhí)行上位法關(guān)于社會信用的規(guī)定，“根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定”。因此，南京市、宿遷市人大常委會制定社會信用條例有違《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定。
至于省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會是否有權(quán)進(jìn)行信用立法，也是需要討論的問題。盡管《立法法》關(guān)于“其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的”，省、自治區(qū)、直轄市“可以先制定地方性法規(guī)”的規(guī)定沒有作明確限制，但并不能由此認(rèn)為省一級人大機(jī)關(guān)有權(quán)對信用管理先行立法。對此，可以從以下幾個方面進(jìn)行研究：
第一，根據(jù)我國的立法體制，國家的基本法律制度和重要事項應(yīng)當(dāng)制定法律。《立法法》第八條規(guī)定了有十個事項只能制定法律，另外還有一個兜底條款，即“必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項”。這里所謂“其他事項”的范疇只能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會作出說明或解釋。從我國的立法慣例和立法情況看，像社會信用這樣涉及所有公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)的重要事項，尤其是失信懲戒、聯(lián)合失信懲戒這樣的法律制裁，將會嚴(yán)重影響失信主體的權(quán)利、義務(wù)，必須由法律作出規(guī)定，或者按照《立法法》第九條的規(guī)定，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要，先制定行政法規(guī)。從全國人大的立法計劃看，社會信用法已列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃，這就表明，社會信用立法按照法律保留的原則，應(yīng)當(dāng)制定法律，且已進(jìn)入立法程序，地方有立法權(quán)的機(jī)關(guān)不應(yīng)再考慮先行立法，尤其是規(guī)章及行政規(guī)范性文件在沒有上位法依據(jù)的情況下更不能制定信用法律規(guī)范或行政規(guī)范。
第二，信用建設(shè)作為社會治理的系統(tǒng)工程，不僅僅是某一個地區(qū)、某一個部門的任務(wù)，信用立法具有全國統(tǒng)一性和跨地區(qū)、跨部門、跨行業(yè)的特點，只能由全國人大常委會制定法律，而不能由各地區(qū)、各部門各自為政。目前正因為在法律、行政法規(guī)層面上沒有為信用建設(shè)立法，就必然出現(xiàn)政出多門的問題。縱觀各地的信用立法，既有相互借鑒、吸收的情況，也有明顯的差異，同一個概念有不同的解釋，同一個原則有不同的表述，包括何為失信，何為一般失信，何為嚴(yán)重失信，不同的地方、不同的城市都會有不同的標(biāo)準(zhǔn)。還有，如何實施失信懲戒和聯(lián)合失信懲戒，不同的地區(qū)、不同的行業(yè)也有不同的措施，不同的規(guī)定。更重要的是，哪一些國家機(jī)關(guān)有權(quán)對失信行為進(jìn)行認(rèn)定，有權(quán)實施失信懲戒，這是各地區(qū)、各部門都沒有厘清，或者不統(tǒng)一的問題，省與省之間，設(shè)區(qū)的市與市之間都不一致。這種狀態(tài)顯然與市場經(jīng)濟(jì)的平等性、競爭性、開放性、法制性不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)，其結(jié)果也必然破壞全國法制的統(tǒng)一。
第三，從社會信用體系建設(shè)的實際需要看，信用立法不能走先地方、后中央的路子。迄今為止，對信用立法，法律層面上沒有專門規(guī)范信用管理的單行法，在行政法規(guī)層面上也只有2013年國務(wù)院發(fā)布的《征信業(yè)管理條例》，其他就只有國務(wù)院制定的有關(guān)信用體系建設(shè)的幾個意見和規(guī)劃綱要。可以說，各地的地方性信用法規(guī)、信用規(guī)章沒有上位法依據(jù)。這在我國地方立法中極為少見，難怪“信用快報全媒體”2019年12月31日在報道“南京：社會信用體系建設(shè)將有法可依”時，講到2015年以來陸續(xù)有8個省市“試水”信用立法時，作了這樣的描述：“由于缺乏上位法依據(jù)，地方信用立法相當(dāng)于‘在黑暗中摸索’‘在無人區(qū)探路’”。
由此可見，信用建設(shè)這樣事關(guān)社會主義市場經(jīng)濟(jì)不斷健全和發(fā)展，事關(guān)國家社會治理現(xiàn)代化，事關(guān)公民、法人和其他組織的重大權(quán)利、義務(wù)，涉及社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法治、道德等各個領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)堅持統(tǒng)一性、全局性、整體性、系統(tǒng)性、法治性的原則，將信用立法權(quán)集中于中央，按照由上而下、先上后下的立法機(jī)制，向前推進(jìn)信用立法。
二、信用立法的調(diào)整對象和適用范圍：社會信用條例是不是僅僅成為調(diào)整信用活動中行政機(jī)關(guān)與信用主體之間行政關(guān)系的法律規(guī)范？
法律規(guī)范的調(diào)整對象，又稱“法的對象”，是指法所調(diào)整的能夠體現(xiàn)為意志關(guān)系的一定的具體社會關(guān)系。信用立法的調(diào)整對象是必須研究的問題，也就是要搞清信用立法究竟要調(diào)整什么樣的社會關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和現(xiàn)代社會生活的發(fā)展，各種信用主體的信用活動越來越活躍，包括個人的信用活動、企業(yè)的信用活動、其他各種社會組織、社會團(tuán)體的信用活動、政府部門的信用活動，呈現(xiàn)了廣泛性、多樣性、復(fù)雜性的發(fā)展態(tài)勢。社會信用活動的蓬勃發(fā)展，推動信用立法加快步伐。各種信用立法，無論是法律或者法規(guī)、規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)代社會信用發(fā)展的需要，調(diào)整各種社會信用活動所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系，從而形成各種信用法律關(guān)系，這是社會信用體系建設(shè)快速、穩(wěn)定、健康發(fā)展的法治保障。
社會信用立法的主要任務(wù)是調(diào)整社會信用體系建設(shè)中的各種社會關(guān)系，包括信用主體之間的關(guān)系，社會征信機(jī)構(gòu)和其他信用信息提供單位與信用主體之間的關(guān)系，各種公權(quán)力機(jī)關(guān)與信用主體之間的關(guān)系，實施社會性懲戒、市場性懲戒、行業(yè)性懲戒的機(jī)構(gòu)與失信主體之間的關(guān)系，實施行政性（政務(wù)性）失信懲戒的機(jī)構(gòu)與失信主體之間的關(guān)系，等等，這些關(guān)系都應(yīng)當(dāng)用法律來規(guī)范、調(diào)整。社會信用立法在國家層面上就是制定《社會信用法》，中央黨校王偉教授認(rèn)為這是“社會信用體系建設(shè)的基本法、龍頭法、母法”，［1］這個觀點是正確的，因為這里指的是社會信用立法，而不僅僅是公共信用立法，或市場信用立法，也不是關(guān)于信用信息的立法，或者某一個領(lǐng)域、行業(yè)的信用立法，它應(yīng)當(dāng)發(fā)揮牽頭、統(tǒng)領(lǐng)性作用。在地方信用立法的層面上，社會信用條例（如果有權(quán)立法的話）也應(yīng)當(dāng)作為本地區(qū)信用立法的基礎(chǔ)性法規(guī)，從而區(qū)別于其他具體的、專業(yè)的地方信用立法。
縱觀已出臺的地方信用立法例，不管調(diào)整的范圍是社會信用、公共信用，或者企業(yè)信用、市場主體信用，通常的模式都是規(guī)定如何建立信用信息平臺，規(guī)定信息的歸集、采集、共享和使用；對各種信用信息進(jìn)行分類，區(qū)分良好信息與失信信息，區(qū)別一般失信與嚴(yán)重失信，然后就是如何實施獎勵和懲戒，即便幾個省市的社會信用條例，所調(diào)整的社會關(guān)系，重心都放在行政機(jī)關(guān)對社會信用的管理上，重頭戲基本上又都是如何實施行政性失信懲戒。換言之，社會信用條例基本上成為調(diào)整信用活動中行政機(jī)關(guān)與信用主體之間的行政關(guān)系的地方性法規(guī)。幾乎所有的地方信用法規(guī)都未能對社會信用建設(shè)中各種主要社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，未能充分體現(xiàn)政府推動、社會共建的信用建設(shè)基本原則，往往把政府推動變成政府主導(dǎo)，市場主體的作用在信用體系建設(shè)中沒有得到充分發(fā)揮。正因為這樣，現(xiàn)有的地方社會信用條例很難成為地方信用立法的基本性法規(guī)，很難發(fā)揮牽頭作用。
在地方信用立法例中，還有一個共性的問題，就是每個條例都有一、二個章節(jié)，有不同數(shù)量的文字不是調(diào)整社會關(guān)系，而是部署、安排工作。如《上海市社會信用條例》第五章 “規(guī)范和促進(jìn)信用服務(wù)行業(yè)發(fā)展”、第六章 “社會信用環(huán)境建設(shè)”；《河南省社會信用條例》第六章“ 信用行業(yè)的規(guī)范發(fā)展”，第七章 “社會信用的環(huán)境建設(shè)”；《南京市社會信用條例》第二章“社會信用體系建設(shè)”，第六章“社會信用行業(yè)發(fā)展”；《天津市社會信用條例》第五章 “信用服務(wù)行業(yè)發(fā)展”，第六章“ 社會信用環(huán)境建設(shè)”等等，這些章節(jié)的主要條款，都不屬于法律規(guī)范的范疇，而是上級機(jī)關(guān)向下級機(jī)關(guān)下達(dá)的工作任務(wù)要求。這種狀況在其他立法例中是極為少見的。
三、信用、社會信用的定義：信用是否屬于法律規(guī)范的范疇？社會信用能不能簡單定義為“守法”或“守約”的狀態(tài)？
任何信用立法不管以什么為主題，首先應(yīng)當(dāng)搞清楚的一個問題是：什么叫信用，如何定義？它的內(nèi)涵和外延如何界定？從上海市人大常委會2017年6月23日制定《上海市社會信用條例》以后，各地出臺的社會信用條例都對社會信用作了定義?！渡虾Ｊ猩鐣庞脳l例》第二條對社會信用所作的定義是指“具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織（以下統(tǒng)稱信息主體），在社會和經(jīng)濟(jì)活動中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)”，此后其他幾個已出臺的社會信用條例對社會信用的定義與上海市條例基本相似。從邏輯上看，社會信用與信用在概念上是從屬關(guān)系，即社會信用的外延是信用的外延的一部分（應(yīng)當(dāng)是大部分）。由此可見，地方法規(guī)制定機(jī)關(guān)對信用這個概念的定義大體上也在這個框架范圍內(nèi)。
信用不是一個法律用語，不屬于法律規(guī)范的范疇，在法律規(guī)范中，對信用下一個定義是非常困難，甚至是不可能的。法律規(guī)范是由國家制定或認(rèn)可，反映國家意志的，并由國家強(qiáng)制力保證實施的行為規(guī)則。信用，究其本質(zhì)屬于社會文化、道德建設(shè)領(lǐng)域范疇中的概念。中共中央十九屆四中全會《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》在第七個問題“堅持和完善繁榮發(fā)展社會主義先進(jìn)文化的制度，鞏固全體人民團(tuán)結(jié)奮斗的共同思想基礎(chǔ)”中提出了“完善誠信建設(shè)長效機(jī)制，健全覆蓋全社會的征信體系，加強(qiáng)失信懲戒”的任務(wù)。在信用建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)堅持德治與法治相結(jié)合，充分發(fā)揮法治在德治中的推動作用，但信用主要不是靠法律規(guī)范，不是靠國家強(qiáng)制力來調(diào)整，而是靠道德、文化理念、價值觀和各種社會規(guī)范、社團(tuán)規(guī)范、商業(yè)慣例，還有其他共同生活規(guī)則等等來規(guī)范。
信用的內(nèi)涵豐富，外延廣泛，僅僅用守約（違約）、守法（違法）無法概括信用這個概念。對信用這個概念，在信用學(xué)理論上，學(xué)者們做過各種各樣的定義，現(xiàn)代信用學(xué)學(xué)者吳晶妹認(rèn)為，“信用就是獲得信任的資本，這種資本由信用意愿與信用能力構(gòu)成。獲得信用的標(biāo)志或結(jié)果就是獲得社會交往、達(dá)成信用交易。信用是資本，是一種財富，不僅可以交易、度量和管理，還有社會價值、經(jīng)濟(jì)價值和時間價值”。［2］她認(rèn)為，作為一種資本，現(xiàn)代信用的資本構(gòu)成包括三部分內(nèi)容，即從信用維度看，信用表現(xiàn)在三維空間上，一維是誠信度，二維是合規(guī)度，三維是踐約度，“無論主體是誰，信用這種資本都是由三部分構(gòu)成：誠實守信的基本素質(zhì)、社會交往的信任度和經(jīng)濟(jì)交易活動的成交與踐約能力。每個主體都擁有這三部分資本，但在不同場合、不同條件下，每一部分資本又是相對獨立存在的，并且有時外在化，有時內(nèi)在化。在現(xiàn)實生活中，這三部分資本相互關(guān)系、表現(xiàn)與作用是不同的”［3］?？梢?，信用的內(nèi)涵十分豐富，信用的三個維度處于既相互獨立，相互區(qū)別，又相互滲透、相互影響的關(guān)系，對它們的評價也應(yīng)當(dāng)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，不同的方法。顯然，不能僅僅用守信與失信來度量信用主體的信用水平。換言之，信用不是簡單等于守約加守法，失信也不是違約加違法，違法不能簡單換算成失信，違法與失信屬于兩個不同的范疇，下面將專門詳述。
一個概念的定義應(yīng)當(dāng)揭示概念對象的特有屬性，從而將該概念對象與其他類似對象相區(qū)別。幾個省市的信用條例把社會信用定義為信用主體守法、守約的狀態(tài)，這就把信用、社會信用十分豐富的內(nèi)涵簡單化了。這個定義不能揭示社會信用的本質(zhì)特征，不能界定信用與社會、經(jīng)濟(jì)、法治、道德等概念的聯(lián)系和區(qū)別，信用建設(shè)與法治建設(shè)、道德建設(shè)、文化建設(shè)，與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系被模糊了。
各個社會信用條例對社會信用的定義，還有兩個問題需要討論：
一是，把信用主體界定為“具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織”，這是值得商榷的問題。眾所周知，幾乎所有的行政法規(guī)范在規(guī)定調(diào)整對象時，都是使用“公民、法人或者其他組織”這樣的概念，2021年1月22日全國人大常委會修訂的《行政處罰法》也仍然使用“公民、法人或者其他組織”的提法。地方人大常委會信用立法最早的的《廣東省企業(yè)信用信息公開條例》（2007年）同樣使用了這個稱謂，但在全國人大常委會2017年3月15日頒布《民法總則》以后，從《上海市社會信用條例》開始，各地都無一例外地把“自然人、法人和非法人組織”作為信用主體來表述，這涉及到對自然人與公民這兩個概念的認(rèn)識。自然人與公民是兩個有聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。自然人是指依自然規(guī)律出生而取得民事主體資格的人，公民是指具有一國國籍并按該國憲法享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人，與自然人存在差異。公民為憲法概念，多用于公法領(lǐng)域，表明一個人所享有的憲法和政治權(quán)利；而自然人為私法概念，使用在私法領(lǐng)域，體現(xiàn)一個人擁有的民事權(quán)利。《民法典》第二條寫得很清楚：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”，這是指民法調(diào)整的對象，而社會信用條例基本都是調(diào)整信用建設(shè)中的行政法律關(guān)系，對信用主體還是使用“公民、法人或者其他組織”為宜。
幾個社會信用條例對社會信用進(jìn)行定義時，都在信用主體自然人前面加上“具有完全民事行為能力的”這個定語，這是多余，且沒有必要的。如前所述，“自然人、法人和非法人組織”是民法上的概念，但即便在民事法律規(guī)范中，使用這一組用語時，只有在特殊的語境中才加上“具有完全民事行為能力的”這個限制。
二是，對公共信用信息、市場信用信息的定義不準(zhǔn)確。按照通說，社會信用是各類信用中外延、內(nèi)涵最廣、最豐富的概念，它在一定意義上是各類信用的統(tǒng)稱。社會信用包括公共信用、市場信用，也有人主張還有金融信用。金融是市場的要素之一，金融信用自然是市場信用的一部分。其實，社會信用除了公共信用、市場信用以外，還應(yīng)當(dāng)包括社會成員之間在各類民事活動、民事行為中形成的信用關(guān)系，可以稱之為民事信用，準(zhǔn)確地講，應(yīng)當(dāng)稱之為其他民事信用，這也是信用體系中十分普遍的一種信用。至于什么叫公共信用，什么叫市場信用，現(xiàn)有的地方信用立法中，并沒有直接作出解釋，基本上都是對所謂公共信用信息、市場信用信息作了定義，如《上海市社會信用條例》第八條規(guī)定：“本條例所稱社會信用信息分為公共信用信息和市場信用信息”，“公共信用信息是指行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、公共企業(yè)事業(yè)單位等公共信用信息提供單位，在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中產(chǎn)生或者獲取的社會信用信息”，“市場信用信息是指信用服務(wù)機(jī)構(gòu)及其他企業(yè)事業(yè)單位等市場信用信息提供單位，在生產(chǎn)經(jīng)營活動中產(chǎn)生、采集或者獲取的社會信用信息”，其他立法例所作的定義與上?！稐l例》的定義基本相同或相似，這些定義有一個共同點，即：公共信用信息提供單位“在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中產(chǎn)生或者獲取的社會信用信息”就是公共信用，市場信用信息提供單位“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中產(chǎn)生、采集或者獲取的社會信用信息”就是市場信用信息。筆者認(rèn)為，以信息提供單位，而不是以信息本身的內(nèi)容、性質(zhì)、歸屬來界定是公共信用，還是市場信用，明顯不妥，也不符合邏輯。實際上，公共信用信息提供單位提供的信息既有公共信息，也有市場信息。公共信用的主要特征是具有公共性，它所指向的客體是社會公共利益，而市場信用的主要特征是市場性，它所指向的客體是私權(quán)，即平等民事主體在交易中發(fā)生的信用關(guān)系。在信用信息管理中，對市場信息、公共信息的定義，不僅僅是概念的范疇問題，更重要的是關(guān)系市場信息與公共信息的聯(lián)系和區(qū)別，關(guān)系對市場信用、公共信用實行差異管理的原則、方向。
四、違約、違法與失信的關(guān)系：是不是所有違約、違法行為都列為失信？
國家各部委、各地有關(guān)信用體系建設(shè)的地方性法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件，越來越多地把公民、法人或者其他組織的違法、違規(guī)行為都納入了失信范疇，把安全生產(chǎn)、食品安全、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等責(zé)任事故被行政機(jī)關(guān)處理的信息；適用一般程序作出的行政處罰信息，行政強(qiáng)制執(zhí)行信息，等等，都列為失信行為，從而把違法與失信兩個概念完全混同起來，違法就是失信，失信就是違法。
《上海市社會信用條例》并未直接對失信概念進(jìn)行定義，但第三十條有“違反法定義務(wù)和約定義務(wù)的失信主體”的提法，第九條規(guī)定“列入目錄的失信信息包括下列事項”，共列舉了六項，都是指失信主體被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的各種行政違法行為?！赌暇┦猩鐣庞脳l例》第二十三條第一款也是用列舉的方式規(guī)定了“自然人、法人和非法人組織的失信信息”包括“（一）反映社會信用狀況的刑事處罰信息、行政處罰信息和不履行行政決定而被依法行政強(qiáng)制執(zhí)行的信息”等七項內(nèi)容，第二款又規(guī)定了自然人另外還包括“（一）酒后駕駛、違法飼養(yǎng)烈性犬或者大型犬等危害公共安全的信息”等七項內(nèi)容。
由此可見，無論是國家部委，還是地方性法規(guī)的規(guī)定，都把違法與失信混同，把違法行為視為失信行為，把因違反法律規(guī)范，主要是行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，被行政機(jī)關(guān)實施行政處罰及其他行政制裁、被司法機(jī)關(guān)處以刑罰的公民、法人和其他組織（被稱為失信主體）認(rèn)定為失信者，甚至嚴(yán)重失信者，從而將其納入黑名單，進(jìn)而對其實施失信懲戒或聯(lián)合懲戒。因此，失信與違法的關(guān)系，違法是不是失信，是當(dāng)前信用體系建設(shè)中的一個原則性問題，不能回避，也不能含糊。
第一，從違法的本質(zhì)特征看，違法是指違反現(xiàn)行法律規(guī)定，給社會造成某種危害的行為。
失信與違法是兩個不同的范疇，從法的本質(zhì)、違法的性質(zhì)和法律責(zé)任來看，無論如何不應(yīng)混同，也不能混同?！斑`法行為所違反的是法律，而不是道德、政策、紀(jì)律、非法律的教規(guī)。違反其他社會規(guī)范的行為，盡管也可能會受到某種處罰或者制裁，但這種處罰或者制裁一定不是法律意義上的。否則就混淆道德、政策、紀(jì)律、非法律的教規(guī)與法律之間的差距，導(dǎo)致對行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，導(dǎo)致濫用法律的后果［4］。法律作為一種行為規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和尺度，它本身就具有評價、判斷、衡量人們行為的作用。法的評價作用主要體現(xiàn)在判斷人們的行為是否有效，或合法與否上，著重于法律意義上的判斷和衡量，一般不涉及道德、政治或宗教等判斷問題，法的評價具有“強(qiáng)制性，這主要體現(xiàn)在有效性的法的評價和裁定上。這個判決和裁定一旦產(chǎn)生和發(fā)生效力，對行為人就具有強(qiáng)制性，而不取決于行為人是否情愿接受該判定”。［5］法律對社會所有成員都具有約束力，所有社會成員都應(yīng)成為守法主體。由于每個社會成員所處客觀環(huán)境和自身素質(zhì)具有明顯的差異，從而導(dǎo)致守法的動機(jī)、守法的根據(jù)不完全相同，有時往往是多種因素混合在一起，概括起來主要有：守法是法的要求；守法是由于懼怕法的制裁；守法是守法者的心理服從慣性；守法是由于社會的壓力；守法是道德的要求。顯然，社會所有成員守法并不是基于對法的規(guī)范作出或不作出一定行為的承諾。無疑，在我們國家，法律是人民共同意志的體現(xiàn)，代表了人民的根本利益。既然體現(xiàn)人民的共同意志，就不是每個人的意志；代表人民的根本利益，也不是每個人的利益。簡言之，任何法律都不可能得到社會全體成員的一致同意才能立法。對已頒布的法律，一方面社會成員有義務(wù)遵守法律、執(zhí)行法律，一方面立法者、執(zhí)法者和法律工作者都盡力通過法制宣傳、法制教育、執(zhí)法和司法等途徑、方法來提高社會成員守法的自覺性，但任何法律、任何國家機(jī)構(gòu)和社會團(tuán)體都不可能（甚至沒有得到這樣的授權(quán)）要求社會每一個成員在法律頒布后，或者在實施某種法律行為之前，都要先作出遵守法規(guī)范的承諾，然后，再去實施行為。承諾者違法了，執(zhí)法者就會認(rèn)定其失信。這是不符合法律邏輯的判斷。馬克思有一段很精彩的論述，“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因為行為就是我之要求生存權(quán)利、要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受現(xiàn)行法的支配?！保?］
有學(xué)者認(rèn)為：“廣義的社會信用，是指主體履行約定義務(wù)的（客觀）能力和（主觀）意愿。約定既包括‘公約’，也包括‘私約’。法律是對全體社會成員具有強(qiáng)制約束力的社會公約，因此，違法即是對其他社會成員的失信。違反合同、承諾等‘私約’，則是對特定主體的失信”。［7］這個觀點是很牽強(qiáng)的。法是由國家制定或認(rèn)可的，并由國家強(qiáng)制力保證實施的社會規(guī)范。法是統(tǒng)治階級共同意志的體現(xiàn)，“統(tǒng)治階級的共同意志并不是統(tǒng)治階級內(nèi)部各個成員的意志的簡單相加，而是由統(tǒng)治階級的正式代表以這個階級的共同的根本利益為基礎(chǔ)所集中起來的一般意志。也就是說，法所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的公意，而不是統(tǒng)治階級的眾意?！保?］
第二，從違法與失信的關(guān)系看，這兩者具有一定的關(guān)聯(lián)性，它們之間相互聯(lián)系、相互影響，又相互區(qū)別，二者不能混同。
五、現(xiàn)行地方信用立法設(shè)定“失信懲戒”的法律邏輯基礎(chǔ)：失信懲戒是否屬于法律責(zé)任的范疇？在民事、行政、刑事法律責(zé)任以外是不是要設(shè)立第四法律責(zé)任？
按照失信及失信懲戒產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)和現(xiàn)行社會信用體系建設(shè)的架構(gòu)，失信懲戒包括政務(wù)、市場、行業(yè)、社會幾個領(lǐng)域。本文重點討論的是政務(wù)領(lǐng)域的失信懲罰，實施懲戒的主體是行政機(jī)關(guān)，被懲戒的對象則是公民、法人或者其他組織中的失信者或嚴(yán)重失信者?，F(xiàn)在重點討論的是政務(wù)領(lǐng)域的失信懲戒，其中最主要的是行政性失信懲戒，以下沒有特別說明的均指此類失信懲戒。行政性失信懲戒是行政機(jī)關(guān)對失信者或嚴(yán)重失信者所實施的一種行政制裁，這是因為失信主體的失信行為違反了行政法律規(guī)范，且按法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到行政制裁。對此，首先要明確的是，行政性失信懲戒是否屬于法律責(zé)任的范疇？對法律責(zé)任的定義、本質(zhì)、功能、認(rèn)定等等問題的討論，是理論界和實務(wù)界的熱門話題，僅法律責(zé)任的定義就有制裁說、后果說、義務(wù)說、責(zé)任能力說、社會觀念說、三位一體說等等理論。張文顯教授認(rèn)為，以定義中的指標(biāo)范疇來分類，主要有“責(zé)任論”和“后果論”兩種?！柏?zé)任論”把法律責(zé)任界定為一種特殊責(zé)任，即違法者實施違法行為而必須承擔(dān)的帶有強(qiáng)制性的法律上的責(zé)任?！昂蠊摗卑逊韶?zé)任界定為一種法律后果，即人們因其實施違法行為而必須承擔(dān)的法律上的后果。他肯定了“責(zé)任論”和“后果論”的積極意義，并分析了各自的缺陷，在此基礎(chǔ)上，把法律責(zé)任定義為：“法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或者違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，以及由于第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù) ”［13］。全國從中央立法到地方立法，沒有一個立法例不遵循這樣的原則，一般的立法都是在各分則規(guī)定責(zé)任、義務(wù)主體的第一性義務(wù)，在“法律責(zé)任”規(guī)定違法行為者不履行第一性義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)的第二性義務(wù)，即，應(yīng)受到的行政處罰及其他行政制裁。也有個別的立法例，比較典型的如《治安管理處罰法》，沒有設(shè)置“法律責(zé)任”專門章節(jié)，在第二章規(guī)定了“處罰的種類和適用”后，設(shè)置了第三章“違反治安管理的行為和處罰”，分四節(jié)作了具體規(guī)定，這一章的模式是把第一性義務(wù)與第二性義務(wù)一并規(guī)定，即實施了什么違法行為，應(yīng)受到什么樣的行政處罰。全國各地信用立法例，也都設(shè)置了“法律責(zé)任”章節(jié)，但僅對“社會信用行政主管部門、市公共信用信息管理機(jī)構(gòu)、公共信用信息提供單位及其工作人員”，以及“信用服務(wù)機(jī)構(gòu)”“違反本條例規(guī)定”的行為，規(guī)定了法律制裁措施，而失信懲戒都未設(shè)計在“法律責(zé)任”章節(jié)里，基本上都列為“信用信息使用”章節(jié)的主要內(nèi)容，南京市《條例》就在第四章“社會信用信息應(yīng)用”中對一般失信主體、嚴(yán)重失信主體分別規(guī)定了失信懲戒措施。值得研究的問題是，對失信主體的懲戒理所當(dāng)然屬于法律責(zé)任范疇，但為什么各地的社會信用條例都沒有將其列入“法律責(zé)任”章節(jié)？
六、地方信用立法中的法治原則：行政機(jī)關(guān)對信用建設(shè)的管理，行政機(jī)關(guān)對失信主體的行政性失信懲戒要不要納入依法行政的軌道？
在現(xiàn)行信用體系建設(shè)各個環(huán)節(jié)中，從社會信用信息的記錄、采集、歸集到共享、披露、查詢和使用，一直到失信行為、嚴(yán)重失信行為的確認(rèn)，對失信行為實施失信懲戒或聯(lián)合失信懲戒，行政機(jī)關(guān)都發(fā)揮了主導(dǎo)、推動等積極、能動作用。行政機(jī)關(guān)以行政主體的資格參與信用建設(shè)當(dāng)屬實施行政行為，包括信用體系建設(shè)中的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)，如制定信用體系建設(shè)五年規(guī)劃、發(fā)布信用建設(shè)的指導(dǎo)意見，等等，這些行政行為并不直接影響公民、法人或者其他組織的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。而認(rèn)定失信行為和失信主體，確認(rèn)并公布嚴(yán)重失信主體名單，對失信主體實施失信懲戒、聯(lián)合失信懲戒等等行政行為，直接影響，甚至嚴(yán)重影響公民、法人和其他組織的權(quán)利、義務(wù)。討論這個問題，首先要厘清失信懲戒的性質(zhì)和定位。國務(wù)院制定的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020》年）指出：“運行機(jī)制是保障社會信用體系各系統(tǒng)協(xié)調(diào)運行的制度基礎(chǔ)。其中，守信激勵和失信懲戒機(jī)制直接作用于各個社會主體信用行為，是社會信用體系運行的核心機(jī)制”。國務(wù)院2016年《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，對失信行為的約束和懲戒包括行政性約束和懲戒、市場性約束和懲戒、行業(yè)性約束和懲戒、社會性約束和懲戒。行政性約束和懲戒是行政機(jī)關(guān)對失信行為實施的行政制裁措施，就是現(xiàn)在所稱的失信懲戒。行政性失信懲戒是對失信者或嚴(yán)重失信者所實施的一種行政制裁。行政制裁是國家懲罰的一種形式，是行政機(jī)關(guān)對于違反行政法律規(guī)范的違法行為人或組織依其所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任而實施的懲罰性措施，它具有以下特征：（1）實施行政制裁的主體是行政機(jī)關(guān)；（2）行政制裁的對象是作為行政相對人的公民、法人和其他組織；（3）行政相對人實施了違反法律、法規(guī)、規(guī)章，且按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到行政制裁的行為；（4）行政制裁是可訴的具體行政行為。行政制裁屬于不利行政行為，是指行政主體為相對人設(shè)定義務(wù)或限制、剝奪其權(quán)益的行政行為，又稱負(fù)擔(dān)性行政行為。按照行政法律規(guī)范，行政制裁包括行政處罰、行政強(qiáng)制及其他行政制裁措施。有人把行政制裁僅僅定義為行政處罰是不完整的。行政強(qiáng)制無疑屬于行政制裁的范疇，由《行政強(qiáng)制法》調(diào)整，而不是由《行政處罰法》調(diào)整。1996年頒布的《行政處罰法》規(guī)定行政處罰的種類只有警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰等，即便2021年內(nèi)剛修訂的《行政處罰法》增加了行政處罰的種類，也不能完全涵蓋所有的行政制裁措施。從各地的社會信用條例的立法本意看，并未將失信懲戒列入行政處罰之中，而是在行政處罰之外附加的制裁措施。但有一點是清楚的，如果行政機(jī)關(guān)對公民、法人和其他組織實施行政性失信懲戒，那是因為失信主體的失信行為違反了行政法律規(guī)范，且按法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到行政制裁；如果失信主體的失信行為，并不違反行政性法律規(guī)范，那就不應(yīng)當(dāng)受到行政制裁。只要失信懲戒是由行政機(jī)關(guān)實施的，而不是由社會組織、行業(yè)組織或市場主體自主實施的，也不是司法機(jī)關(guān)實施的，就是行政制裁。由此可見，行政性失信懲戒是行政制裁的一種形式，屬于行政機(jī)關(guān)的行政行為，因為它符合行政行為的所有法律特征，包括行政性、單方性、法律效果性、行政法規(guī)制性、可訴性［16］。由此可見，討論這個問題的必然結(jié)論是，既然從社會公共信息的公開，到失信行為的認(rèn)定，再到失信懲戒都屬于行政行為，就必須嚴(yán)格遵循依法行政的原則，就是國務(wù)院辦公廳《指導(dǎo)意見》所要求的，“必須嚴(yán)格在法治軌道內(nèi)運行”，我們沒有任何理由把行政機(jī)關(guān)以行政主體的身份在信用管理中的活動游離于行政行為范疇之外，更不應(yīng)當(dāng)讓行政性信用管理行為背離法治原則，這也應(yīng)當(dāng)是從國家層面到地方信用立法設(shè)定失信懲戒制度的邏輯起點和基本原則。1．公共信用信息歸集、采集、披露、公開的范圍
現(xiàn)有的信用立法例都規(guī)定，“依法應(yīng)當(dāng)公開的公共信用信息，通過信用門戶網(wǎng)站和各相關(guān)部門對外發(fā)布信息的平臺向社會公開公示”。需要討論的問題是，行政機(jī)關(guān)在履行職務(wù)的過程中生成的公共信息是不是都能公開？當(dāng)然，各地的文件都規(guī)定哪些信息不能公開，這是沒有異議的。問題是除法律、法規(guī)規(guī)定不能公開的信息以外，其他是不是都能公開，都能在平臺上“向社會公開公示”？現(xiàn)在，各地全面開展的“雙公示”工作，就是對所有行政許可、行政處罰的信息要進(jìn)行公示，接受全社會監(jiān)督。《行政處罰法》并沒有規(guī)定行政處罰信息應(yīng)當(dāng)對外公布。該法第四條規(guī)定“行政處罰遵循公正、公開的原則”，公開是指對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；作出行政處罰的規(guī)定要公開；行政機(jī)關(guān)對違法當(dāng)事人給予什么行政處罰，行政處罰的事實、理由及依據(jù)是什么要公開；依法舉行聽證會的，除法律有特別規(guī)定的外，應(yīng)當(dāng)公開舉行?！缎姓幜P法》規(guī)定的公開并不是指對違法當(dāng)事人的處罰信息要全部對外公開。剛剛修訂的《行政處罰法》第四十八條規(guī)定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”，意即不是所有的行政處罰信息都應(yīng)當(dāng)僅對外公開?！缎姓S可法》第四十條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予行政許可決定，應(yīng)當(dāng)予以公開，公眾有權(quán)查閱”，這與行政處罰又有所區(qū)別，行政許可是賦予公民、法人和其他組織的權(quán)利，即便公開也不能不加限制、沒有邊界的對外公開，這涉及到商業(yè)秘密和個人隱私?！缎姓S可法》在這里規(guī)定的是“公眾有權(quán)查閱”，并不是政府主動公開。有的地方規(guī)定，不得公開法律、法規(guī)規(guī)定不予公開的信息，這一表述并不準(zhǔn)確、不完整，按照行政機(jī)關(guān)“法無授權(quán)，皆不得為之”的原則，對于公民信息，法律、法規(guī)沒有規(guī)定公開的，均不得公開。2019年4月3日國務(wù)院修改的《政府信息公開條例》第十三條規(guī)定：“除本條例第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定的政府信息外，政府信息應(yīng)當(dāng)公開”，“行政機(jī)關(guān)公開政府信息，采取主動公開和依申請公開的方式”。這就明確規(guī)定，政府信息公開不等于全部“向社會公開公示”。公開的信息有兩種方式，一是政府主動公開。第二十條規(guī)定了主動公開的15種情形，并不包括“在經(jīng)濟(jì)和社會活動中履行法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀況”這樣的情形，其中第（六）種規(guī)定的是“實施行政處罰、行政強(qiáng)制的依據(jù)、條件、程序以及本行政機(jī)關(guān)認(rèn)為具有一定社會影響的行政處罰決定”。二是依申請公開。條例第四章“依申請公開規(guī)定了申請公開的程序，第三十二條特別規(guī)定依申請公開的政府信息公開會損害第三方合法權(quán)益的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見。第三方不同意公開且有合理理由的，行政機(jī)關(guān)不予公開。有學(xué)者認(rèn)為，“如果行政主體具有藉由違法信息的公布達(dá)到消滅、變更、剝奪違法者聲譽利益的意圖，在事實上造成了違法者聲譽、名譽等的貶損，該行為具備了聲譽罰之顯性特征”［17］。因此，公布公民、法人或其他組織的違法信息必須有正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)具備充分的法律依據(jù)。信用信息公開要十分注意保護(hù)公民、法人或其他組織的名譽、榮譽、信譽等基本權(quán)利，保護(hù)公民的隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和其他人格尊嚴(yán)。選擇適當(dāng)、規(guī)范、文明的表述來替代“黑名單”、“老賴”這樣的提法。這類用語較多的用于從道德層面上對人的評判，且?guī)в衅缫曅?、感情色彩，不適宜作為法律用語。2．一般失信主體、嚴(yán)重失信主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
國務(wù)院辦公廳《指導(dǎo)意見》規(guī)定“嚴(yán)格規(guī)范嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，在全國范圍內(nèi)實施的嚴(yán)重失信主體名單制度，其名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件形式確定，僅在地方范圍內(nèi)實施的嚴(yán)重失信主體名單制度，其名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)規(guī)定”。對于一般失信主體，各個地方信用立法都是列舉了公民、法人和其他組織的失信信息（失信行為），凡實施了所列舉的失信行為的，即為一般失信主體。各個條例對嚴(yán)重失信行為都另行作了規(guī)定，凡實施了嚴(yán)重失信行為的，即為嚴(yán)重失信主體。《上海市社會信用條例》第二十五條規(guī)定 ，信息主體有四種行為之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將其列入嚴(yán)重失信主體名單，包括（一）嚴(yán)重?fù)p害自然人身體健康和生命安全的行為；（二）嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為；（三）有履行能力但拒不履行、逃避執(zhí)行法定義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為；（四）拒不履行國防義務(wù)，危害國防利益，破壞國防設(shè)施的行為?！逗幽鲜∩鐣庞脳l例》條例在第三十三條規(guī)定了十種類型的行為屬于嚴(yán)重失信行為，除了與上海市條例基本相同的四種情形外，還包括嚴(yán)重侵害消費者、投資者合法權(quán)益的行為；嚴(yán)重違背教育和科研誠信的行為；拒不履行生效法律文書，并被人民法院納入失信被執(zhí)行人名單的；通過網(wǎng)絡(luò)、報刊、信函等方式，詆毀、破壞他人聲譽、信譽，造成嚴(yán)重后果的行為；市場主體作出公開信用承諾而不履行，造成嚴(yán)重后果的行為；偽造公文、證件、印章等方式提供虛假資料騙取行政許可、行政獎勵、行政給付、社會保障等嚴(yán)重失信行為，等等。該條例第三十三條第二款規(guī)定：“前款規(guī)定行為可以作為列入失信聯(lián)合懲戒對象名單的依據(jù)”，據(jù)此可以理解為，失信聯(lián)合懲戒對象即為嚴(yán)重失信主體，第二十七條規(guī)定省級人民政府有權(quán)會同同級有關(guān)部門，“制定守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)征求社會公眾意見后，由省人民政府公布實施”?！赌暇┦猩鐣庞脳l例》第四十條規(guī)定了社會信用主體有六種情形之一的，屬于嚴(yán)重失信主體，前四種情形及兜底條款與上海、河南條例相同，另增加了（五）“褻瀆英烈，宣揚、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為，嚴(yán)重?fù)p害國家和民族尊嚴(yán)的”這個情形。該條例還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織等應(yīng)當(dāng)依法確定嚴(yán)重失信主體名單并通知相關(guān)失信主體，同時告知名單的列入、移出條件。嚴(yán)重失信主體名單應(yīng)當(dāng)向社會公布?！短旖蚴猩鐣庞脳l例》第三章“守信激勵和失信懲戒”并未對失信主體認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，但第二十七條規(guī)定信用主體“嚴(yán)重?fù)p害自然人身體健康和生命安全”，“嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的”“拒不履行法定義務(wù)，嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)公信力的”等五種失信行為屬于嚴(yán)重失信行為。第三十條規(guī)定“市人民政府有關(guān)部門可以根據(jù)履行社會治理、市場監(jiān)管和公共服務(wù)等職責(zé)的需要，按照國家規(guī)定，組織制定守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，報請國家有關(guān)部門和市人民政府審定實施”。由此可見，各地社會信用條例都是列舉了各種嚴(yán)重失信行為，凡符合其中之一的即為嚴(yán)重失信主體。有兩點應(yīng)當(dāng)注意，一是各地列舉的嚴(yán)重失信行為不盡相同，差別比較明顯。二是多數(shù)條款仍然是原則規(guī)定，比如，何為“嚴(yán)重?fù)p害”、“嚴(yán)重破壞”，在執(zhí)行層面上，這是很難自由裁量的。同樣應(yīng)當(dāng)明確的是，根據(jù)《立法法》關(guān)于立法權(quán)的分工，有權(quán)制定（設(shè)定）一般失信主體、嚴(yán)重失信主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法律位階應(yīng)當(dāng)是法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)只能在上位法的授權(quán)范圍內(nèi)作出補充規(guī)定或制定具體實施辦法。3．行政機(jī)關(guān)認(rèn)定失信行為、嚴(yán)重失信行為的主體資格
設(shè)定一般失信主體、嚴(yán)重失信主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)行使的制定規(guī)范權(quán)，而依據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定失信行為和失信主體、嚴(yán)重失信行為和嚴(yán)重失信主體是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。這是兩個不同的職權(quán)。究竟誰有權(quán)認(rèn)定信用主體的失信行為、嚴(yán)重失信行為，認(rèn)定失信主體、嚴(yán)重失信主體，這個問題在地方信用立法中也沒有很好解決。例如：上海市條例第二十五條 規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)根據(jù)信息主體嚴(yán)重失信行為的情況，可以建立嚴(yán)重失信主體名單”。河南省條例第二十八條規(guī)定：“縣級以上國家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織以及群團(tuán)組織，可以按照認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定相關(guān)領(lǐng)域守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象”。南京市條例第四十條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織等應(yīng)當(dāng)依法確定嚴(yán)重失信主體名單并通知相關(guān)失信主體，同時告知名單的列入、移出條件。嚴(yán)重失信主體名單”。天津市條例第二十八條規(guī)定：“ 本市有關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)信用主體嚴(yán)重失信行為的情況，可以按照國家規(guī)定建立嚴(yán)重失信主體名單應(yīng)當(dāng)向社會公布”。再看看國家部委規(guī)定誰有權(quán)認(rèn)定嚴(yán)重失信行為，認(rèn)定嚴(yán)重失信主體？國家發(fā)展改革委 、人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“縣級以上國家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織可按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定相關(guān)領(lǐng)域紅黑名單，國家有關(guān)部門可根據(jù)需要授權(quán)全國性行業(yè)協(xié)會、商會和信用服務(wù)機(jī)構(gòu)按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定紅黑名單”，這里指的“黑名單”一般都是指嚴(yán)重失信行為人。國家發(fā)展改革委、人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、商務(wù)部、最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)涉金融嚴(yán)重失信人名單監(jiān)督管理工作的通知》規(guī)定，“相關(guān)管理部門根據(jù)法院判決、法院裁決、行政處罰或行政認(rèn)定決定，確定涉金融嚴(yán)重失信人名單。人民法院應(yīng)當(dāng)將符合本通知規(guī)定的相關(guān)生效刑事判決、失信被執(zhí)行人名單在內(nèi)的有關(guān)信息推送給相關(guān)政府管理部門，由相關(guān)政府管理部門將符合適用情形的相關(guān)機(jī)構(gòu)或個人納入涉金融嚴(yán)重失信人名單”。人社部《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第四條規(guī)定，“拖欠工資‘黑名單’管理實行“誰執(zhí)法，誰認(rèn)定，誰負(fù)責(zé)”，遵循依法依規(guī)、公平公正、客觀真實的原則”。可見，從各地、各部門的規(guī)定看，有權(quán)認(rèn)定嚴(yán)重失信行為的部門不僅是行政機(jī)關(guān)，而且還有法律、法規(guī)授權(quán)組織，甚至還包括行業(yè)協(xié)會、商會和信用服務(wù)機(jī)構(gòu)。這樣的職權(quán)分配不具合法性。行政機(jī)關(guān)對失信行為和失信主體、嚴(yán)重失信行為和嚴(yán)重失信主體的認(rèn)定，對公民、法人及其他組織的權(quán)利、義務(wù)勢力會產(chǎn)生重大影響，這樣的行政職權(quán)應(yīng)當(dāng)由層級較高的行政機(jī)關(guān)來行使，并承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。國務(wù)院辦公廳《指導(dǎo)意見》規(guī)定，“嚴(yán)重失信主體名單原則上應(yīng)當(dāng)由縣級以上（含縣級）人民政府有關(guān)部門按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，法律、法規(guī)和部門規(guī)章另有規(guī)定的從其規(guī)定”。這一規(guī)定符合我國行政機(jī)關(guān)組織架構(gòu)和職權(quán)劃分的實際情況，應(yīng)當(dāng)作為地方信用立法務(wù)必堅持的一個原則。法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織沒有法律、法規(guī)的特定授權(quán)，也沒有這樣的職權(quán)。行業(yè)協(xié)會、商會和信用服務(wù)機(jī)構(gòu)單位、組織可以對他人的失信行為、嚴(yán)重失信行為作出評價，但不能作出公法意義上的認(rèn)定。4．社會信用管理活動中實施行政行為的法定程序
行政機(jī)關(guān)在社會信用管理活動中行政行為一般都有四個步驟：第一步，公共信用信息提供單位（大多為行政機(jī)關(guān)）按照公共信用信息目錄及時、準(zhǔn)確、完整歸集本行業(yè)、本領(lǐng)域、本行政區(qū)域公共信用信息，并通過各級信用信息共享平臺實現(xiàn)全省、全國公共信用信息互聯(lián)互通、共享共用。第二步，社會信用信息共享平臺依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，將社會信用信息通過公開公示、政務(wù)共享、授權(quán)查詢等方式對外披露。第三步，行政機(jī)關(guān)按照法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定的失信主體、嚴(yán)重失信主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確定失信主體、嚴(yán)重失信主體名單，對外公布。第四步，對違反法定義務(wù)或者約定義務(wù)的信用主體，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)就相關(guān)聯(lián)的事項采取懲戒措施。上述四個步驟中，第一步一般為內(nèi)部行政行為，是行政機(jī)關(guān)上下、平級之間信用信息采集、歸集、上傳的行為，不對公民、法人和其他組織的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接影響，而第二、三、四步則屬于外部行政行為，直接對公民、法人和其他組織產(chǎn)生直接影響，甚至是嚴(yán)重的影響。行政機(jī)關(guān)在信用管理中實施的行政行為，不僅要求主體合法、職權(quán)合法、內(nèi)容合法，而且要求程序合法。這是依法行政對信用管理的必然要求。現(xiàn)實情況是，各地社會信用條例對社會信用信息的歸集、采集、共享和使用，以及信用激勵與懲戒并沒有設(shè)計合法的、規(guī)范的、可操作的程序。公民、法人和其他組織各種違法信息從歸集、公開披露，到被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為失信主體、嚴(yán)重失信主體，被納入到黑名單，被失信懲戒，這是“數(shù)據(jù)化”的過程，是人工智能算法“公共性”應(yīng)用的過程。有學(xué)者認(rèn)為，這是自動化行政的一種形式，“存在于信息、數(shù)據(jù)的收集與處理，行政活動電子化以及直接作了行政決定三種情形中，它與傳統(tǒng)行政活動在主體、程序、裁量等方面都存在差異由此潛藏了諸多未來可能存在的法律風(fēng)險，例如信息、數(shù)據(jù)收集以及處理的錯誤風(fēng)險、對個人隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)的侵?jǐn)_風(fēng)險、算法不透明所引發(fā)的風(fēng)險等”［18］。在信用管理中，自動化行政帶來的風(fēng)險已經(jīng)不是個別情況。“對于人工智能在社會治理領(lǐng)域的應(yīng)用，算法的不透明會在不同程度上削弱社會公眾的知情權(quán)并進(jìn)而影響公眾行使權(quán)利。［19］在信用立法中，在設(shè)計程序應(yīng)當(dāng)厘清自動化行政的法律控制要素，防范各種可能出現(xiàn)的風(fēng)險。國務(wù)院辦公廳《指導(dǎo)意見》對認(rèn)定嚴(yán)重失信主體名單的程序作出了原則規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)在作出認(rèn)定嚴(yán)重失信主體名單決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出決定的事由、依據(jù)和當(dāng)事人依法享有的權(quán)利，當(dāng)事人提出異議的，應(yīng)當(dāng)予以核實并在規(guī)定時限內(nèi)反饋結(jié)果。必要時也可由認(rèn)定部門單獨制作認(rèn)定嚴(yán)重失信主體名單的決定文書。按照這一規(guī)定，將公民、法人和其他社會組織的信用信息公開公示，尤其是失信信息被披露；失信主體受到失信懲戒，甚至聯(lián)合失信懲戒，都應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)依法制定程序。對一個特定的行政機(jī)關(guān)而言，它對一個特定的信用主體所實施的行政行為，都是一個獨立的行政行為，都應(yīng)當(dāng)遵循法定的程序。如果行政機(jī)關(guān)對失信主體實施失信懲戒措施，則此前的信用信息被公開公示，被認(rèn)定為嚴(yán)重的失信主體，則被失信懲戒這個行政行為所吸收。不管是初始的行政行為，還是吸收了其他行政行為的行政行為，都應(yīng)當(dāng)是要式行政行為，即必須符合法律、法規(guī)規(guī)定的法定形式或法定程序才能成立生效的行政行為。比如實施失信懲戒，按照行政法治的要求，應(yīng)當(dāng)規(guī)定立案，調(diào)查取證，聽取失信者的陳述、申辯，行政負(fù)責(zé)人集體討論決定，作出失信懲戒決定書，告知被懲戒對象申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的途徑和期限，有效送達(dá)等法定程序。應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注的是，幾乎在所有地方信用立法中，對行政行為程序的制度設(shè)計嚴(yán)重缺失。5．信用主體的權(quán)利保護(hù)
有權(quán)利必有救濟(jì)是行政法治的重要原則，信用管理活動中信用主體的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫角袑嵄Ｗo(hù)。但各地社會信用條例都沒有對這個問題作出正確、全面的回答。例如：《上海市社會信用條例》僅在第四章“信息主體權(quán)益保護(hù)”第三十六條規(guī)定“信息主體認(rèn)為社會信用信息的歸集、采集、保存或者提供存在錯誤、遺漏等情形或者侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私和其他個人信息等合法權(quán)益的，可以向市公共信用信息服務(wù)中心、信用服務(wù)機(jī)構(gòu)等提出異議”，并由有關(guān)部門作出是否更正的決定，并及時將處理結(jié)果和信息來源書面告知異議提出人，如果異議提出人不服此決定，沒有救濟(jì)途徑。更重要的，在本條例第三條所規(guī)定的“社會信用信息的歸集、采集、共享和使用，信用激勵與約束”中，信用主體認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法權(quán)益的，是不是享有行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利，該條例并沒有作出明確規(guī)定?！逗幽鲜∩鐣庞脳l例》也在第五章“信用主體的權(quán)益保障”中規(guī)定了信用主體的異議權(quán)，同樣沒有規(guī)定失信主體認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯時的法律救濟(jì)途徑，但在第八章“法律責(zé)任”第六十九條規(guī)定：“在社會信用信息記錄、采集、歸集、共享、披露、查詢和使用等過程中，損害信用主體合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”。顯然，這個規(guī)定是不完整、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。按照這一條款的規(guī)定，承擔(dān)民事主體的有各類民事主體，但也應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)以民事主體（如從事某種民事活動）作出的行為“損害信用主體合法權(quán)益的”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；但當(dāng)行政機(jī)關(guān)以行政主體作出的行為“損害信用主體合法權(quán)益的”，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，因此不能一概認(rèn)定為民事責(zé)任。在行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任時，信用主體（行政相對人）采取什么救濟(jì)途徑，該條例亦沒有作出規(guī)定?！短旖蚴猩鐣庞脳l例》第四十條規(guī)定“信用主體認(rèn)為社會信用信息的采集、歸集、應(yīng)用等過程中存在錯誤、遺漏等情形或者侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私和其他個人信息等合法權(quán)益的，可以向公共信用管理機(jī)構(gòu)、信用服務(wù)機(jī)構(gòu)等提出異議申請”，第四十一條規(guī)定“公共信用管理機(jī)構(gòu)收到異議申請后，應(yīng)當(dāng)自收到異議申請之日起十個工作日內(nèi)完成核查和處理，并將結(jié)果告知異議申請人。接到核查通知的單位應(yīng)當(dāng)及時處理，并將核實后的信息記錄同步至信用信息共享平臺”。如果異議申請人不同意公共信用管理機(jī)構(gòu)核查和處理的結(jié)果呢？該條例同樣沒有作出回答?！赌暇┦猩鐣庞脳l例》對信用主體的法律救濟(jì)途徑作出了規(guī)定。該條例在第五章“社會信用主體權(quán)益保障”第六十二條規(guī)定：“社會信用主體認(rèn)為公共信用信息歸集、應(yīng)用等相關(guān)管理活動中的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”，這在地方信用立法中是一個突破，確實令人高興。行政主體在社會信用管理活動中的行政行為的可訴性毋容置疑。《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定信用主體為失信主體或嚴(yán)重失信主體，是對公民、法人和其他組織信用資本、社會信譽的一種否定，將會對其權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接影響；失信懲戒是對失信主體的行政制裁，限制或取消失信人的權(quán)利，增加其義務(wù)。按照依法行政的基本原則和《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》的規(guī)定，行政主體在社會信用管理中的這些行政行為，行政相對人依法享有申辯權(quán)、行政復(fù)議權(quán)、行政訴訟權(quán)。但在信用立法及信用實踐中，人們似乎對這個行政法的基本原則模糊了，甚至有人認(rèn)為要突破傳統(tǒng)的法制觀點。這是令人不可理解的。
七、信用立法的規(guī)范性研究：各地社會信用條例的法律規(guī)范是否具有可行性、可操作性？
筆者一直認(rèn)為，地方信用立法是一個很難的事，原因是多方面的，第一，各地都是在沒有上位法依據(jù)的情況下，進(jìn)行創(chuàng)制性立法，其結(jié)果必然出現(xiàn)政出多門的問題，又必然影響法制的統(tǒng)一。第二，從國家部委到各級地方，從理論界到實務(wù)界，從信用建設(shè)界到法律界，對信用體系建設(shè)中的一些重大原則問題、理論問題可能并未完全形成共識。第三，人們對信用立法的基本理論、基本原則還缺乏較為系統(tǒng)、深入的研究。在信用建設(shè)上，我們究竟要立什么樣的法？信用立法調(diào)整什么樣的社會關(guān)系，規(guī)范什么樣的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任？信用體系建設(shè)的重點是什么？政府在信用建設(shè)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么作用，如何始終不渝地堅持依法行政原則，如何制約公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)？等等，所有這些問題在信用立法中都不能回避，但現(xiàn)在又都是未能解決好的問題。也正因為如此，地方信用立法存在的不規(guī)范、隨意性、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯栴}，并不少見，尤其是在可行性、可操作性方面的問題較之其他地方性法規(guī)更加突出，這在很大程度上影響了立法質(zhì)量。為此，僅以失信懲戒措施是否得以有效實施為例進(jìn)行研究。失信懲戒屬于法律責(zé)任范疇，這是毫無疑義的，即便主張設(shè)立第四法律責(zé)任的學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)將信用責(zé)任（失信懲戒）納入法律責(zé)任體系。至于各個地方信用立法文本沒有把失信懲戒設(shè)置在法律責(zé)任章節(jié)中，也不能改變失信懲戒作為法律責(zé)任的本質(zhì)特征?！霸O(shè)置法律責(zé)任條款的主要目的，就是要保障法律文本中的權(quán)利性、義務(wù)性條款，尤其是帶有禁止性或強(qiáng)制性的義務(wù)條款的有效實施。因此，就要求法律責(zé)任條款的表述應(yīng)當(dāng)與文本中的義務(wù)性條款的表述互相銜接，相互對應(yīng)，這樣才能夠有效地保障義務(wù)性條款的實施”［20］。
第一，地方信用立法條例中設(shè)定的失信懲戒措施的可行性對這個問題很難作出肯定性回答，這不是基于這些條例的法律規(guī)范是不是具有合法性（為便于討論問題，我們姑且不追究其合法性，或者直接推定其合法）進(jìn)行的考量，而是從法律邏輯角度對表述失信懲戒措施的法律責(zé)任條款的可行性進(jìn)行實證性分析。法律責(zé)任條款從內(nèi)容上講，“分為實體性條款和程序性條款，其中直接規(guī)定和確認(rèn)法律責(zé)任中責(zé)任主體、違法行為、損害事實、主觀過錯、因果關(guān)系五個方面內(nèi)容的相應(yīng)條文，構(gòu)成法律責(zé)任的實體條款，包含主體條款（責(zé)任主體條款、責(zé)任認(rèn)定主體條款、責(zé)任強(qiáng)制實施主體條款）、行為條款（違法行為性質(zhì)認(rèn)定條款、責(zé)任強(qiáng)制措施條款、法律制裁或補償方式、種類、幅度條款），而保障法律責(zé)任得以認(rèn)定、實施、承擔(dān)的有關(guān)程序為主的相應(yīng)條文，構(gòu)成法律責(zé)任的程序條款，包括各類行為的時效條款、違法行為認(rèn)定程序條款、責(zé)任強(qiáng)制程序條款、法律救濟(jì)條款等”［21］。無論是法律、法規(guī)，還是規(guī)章的法律責(zé)任條款都應(yīng)當(dāng)包含這些要素。在法律責(zé)任條款的設(shè)置上，實體性條款與程序性條款有的集中在一個條款內(nèi)，多數(shù)是分開的，在一些單行法律文本中，對法律制裁的程序多數(shù)統(tǒng)一設(shè)定。在實體性條款中，多數(shù)單行法律文本也是將張文顯教授提出的第一性義務(wù)在各個分則中作出規(guī)定，而第二性義務(wù)（應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任）則集中在“法律責(zé)任”章節(jié)中，如《食品安全衛(wèi)生法》；也有的將第一性義務(wù)與第二性義務(wù)一并作出規(guī)定，如《道路交通安全法》，對行人、車輛違反什么交通規(guī)則，進(jìn)行什么行政處罰，都在一個條款里表述。“信用主體的下列失信行為屬于嚴(yán)重失信行為：
（一）嚴(yán)重?fù)p害自然人身體健康和生命安全的；（二）嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的；（三）拒不履行法定義務(wù)，嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)公信力的；（四）拒不履行國防義務(wù)，危害國防利益，破壞國防設(shè)施的；（五）國家規(guī)定的其他嚴(yán)重失信行為。對列入嚴(yán)重失信主體名單的信用主體實施什么懲戒措施呢？條例第二十九條作了如下規(guī)定：“對列入嚴(yán)重失信主體名單的信用主體，有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就相關(guān)聯(lián)的事項采取以下懲戒措施：（一）限制進(jìn)入相關(guān)市場或者行業(yè)；（二）限制相關(guān)任職資格；（三）限制開展相關(guān)金融業(yè)務(wù)；（四）限制享受相關(guān)資助扶持政策；（五）限制獲得相關(guān)榮譽稱號；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他懲戒措施”。本條例第二十七條表述的是信用主體侵犯法定權(quán)利，或違反法定義務(wù)的違法行為，第二十九條則規(guī)定了違法行為人（這里指的是失信主體）應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，即應(yīng)受到的法律制裁。舉一案例：參考文獻(xiàn)：
［1］ 王偉：在北京大學(xué)“數(shù)字經(jīng)濟(jì)法治沙龍”第三期“漸行漸近的社會信用立法”論壇上的發(fā)言。［2］ 吳晶妹：《現(xiàn)代信用學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版第1頁。［3］ 吳晶妹：《現(xiàn)代信用學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第38－43頁。［4］ 卓澤淵著：《法理學(xué)》，法律出版社2016年版，第260頁。［5］ 李步云、劉作翔：《法的基本理論》，應(yīng)松年主編：《法學(xué)專題講座》，國家行政學(xué)院出版社1999年6月版，第23、24頁［6］ 轉(zhuǎn)引自卓澤淵著：《法理學(xué)》，法律出版社2016年2月第二版260頁，《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第16頁［7］ 譚曼、顧敏康主編：《首屆“信用法治?韶山論壇”優(yōu)秀論文集》序，法律出版社2019年10月版［8］ 張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年6月第四版43頁［9］ 李建華著：《現(xiàn)代德治論—國家治理中的法治與德治關(guān)系》，北京大學(xué)出版社2015年12月第一版，第369頁［10］ 譚曼、顧敏康主編：《首屆“信用法治?韶山論壇”優(yōu)秀論文集》序，法律出社2019年10月版［11］ 何玲、孟佳慧文：“雙公示”引擎——我國開展行政許可和行政處罰信息“雙公示”工作掃描，登錄于信用中國網(wǎng)站2019年6月19日［12］ 翁岳生著：《行政法》，中國法制出版社2002年9日第一版，下冊841—842頁［13］ 張文顯：《法律責(zé)任論綱》，吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，1991年第1期［14］ 劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期．［15］ 以上均見劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，《法學(xué)論壇》2019年11月第六期［16］ 胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年，第124－125頁。［17］ 賀譯葶：《公布行政違法信息作為聲譽罰：邏輯證成與制度構(gòu)設(shè)》，載《行政法學(xué)研究》2020年第6期［18］ 胡敏潔：《自動化行政的法律控制》，載《行政法學(xué)研究》2019年第二期［19］ 孫清白：《人工智能的“公共性”應(yīng)用風(fēng)險及其二元規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》2020年第四期［20］ 武欽殿著：《地方立法專題研究——以我國設(shè)區(qū)的市地方立法為視角》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年3月版，223頁［21］ 阮榮祥、趙主編：《地方立法的理論與實踐》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年11月版，414 頁［22］ 參見欽殿著：《地方立法專題研究——以我國設(shè)區(qū)的市地方立法為視角》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年3月版，224－229頁作者簡介：
夏澤民，退休公務(wù)員，曾任江蘇省原泰縣常務(wù)副縣長、縣委常委，揚州市人民政府秘書長、揚州市政協(xié)副主席。曾兼任揚州仲裁委員會主任、中國仲裁法學(xué)研究會副秘書長、揚州市行政法學(xué)研究會理事長。出版有：《留存在筆記本上的記憶》《行政規(guī)范性文件理論與實務(wù)研究》。曾先后三次參加江蘇省人大常委會主持召開的《江蘇省社會信用條例（討論稿、送審稿）》專家稿結(jié)題會、專家論證會、立法調(diào)研會。2019年月11月在法制網(wǎng)發(fā)表題為《行政法治視野下對行政性失信懲戒的研究 —兼論公務(wù)員法第二十六條第四項規(guī)定》的文章。
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